试论以“协议控制”实现更精密的“股权代持”
作者：北京国枫律师事务所 龚若舟
出于各种原因，股权代持在实际投资行为中并不鲜见，而最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》[i]亦肯定了股权代持合同的合法性，并明确了司法部门对股权代持关系的基本原则，即：对内部尊重意思自治，对外部适用善意取得。
在股权代持的实践操作中，目前比较主流的做法是直接签署代持协议，并在其中明确约定隐名股东与显名股东的关系，隐名股东为相应股权的实际所有者，未经隐名股东同意，显名股东不得对相应股权进行任何处置，并且显名股东应当根据隐名股东的要求还原真实股权关系。此后，为防止显名股东的擅自处置与第三人的善意取得，双方会另行安排再由显名股东将相应股权质押给隐名股东。
对此，笔者认为这种安排在一定程度上存在操作上的悖论，并会伴随潜在的风险。理由是：进行股权质押时需要向工商登记主管部门提供主债权合同，此时如果提供的是代持协议，则隐名股东显然将会承受身份暴露的风险，而且工商登记主管部门是否认可以代持协议中约定的劳务之债作为股权质押的主债权尚需他论，所以隐名股东与显名股东往往会签署一份不具有真实交易的借贷合同用以办理股权质押登记，这样似乎达到了隐名股东对股权以及实际出资款的双重保护。然而其悖论在于：股权质押的目的原在于约束显名股东，防止其对相应股权进行未经授权的处置，而办理质押登记的主债权却恰恰为显名股东提供了向第三人证明其对相应股权拥有处置权的重要依据，因为只要利益诱惑够大，显名股东大可向第三人表示其正是从隐名股东处借款用于支付股权对价，只要归还借款，质押就可解除，股权就可顺利转让，而第三人甚至有可能因此向显名股东提供过桥款项首先用于解除股权质押，并以该笔款项冲抵股权转让的部分价款。而对此，隐名股东即使拿出代持协议，恐怕也很难在法官面前证明未见天日的阴协议，而非经过政府部门登记的阳协议才是双方的真实意思表示。相反，显名股东确可根据《物权法》[ii]、《工商行政管理机关股权出质登记办法》[iii]，甚至利用《合同法》规定的提存制度[iv]，向工商登记主管部门主张主债权已经消灭，从而要求注销质押登记，并顺利实现股权转让。
由此可见，代持协议、借款协议附带股权质押的阴阳搭配看似天衣无缝，实则蕴藏了对隐名股东的巨大风险。正因如此，而股权代持却又存在实践意义上的重要价值，为了更好的约束名义投资人、保护实际投资人，笔者提出借鉴“协议控制”的方法来建立更精密的“股权代持”关系，以供讨论。
“协议控制”是我国外商投资限制下的独特产物，其设计思路是通过一揽子协议实现实际投资人虽不拥有股权，却能实际行使股权的各项权能，并拥有在条件成就时选择购买股权的权利。“协议控制”相较于前述股权代持模式的一个重要优势就在于：当出现第三人善意取得的风险而触发质权的缓冲警报时，实际投资人可直接通过主张对相应股权的优先购买权以消灭第三人的“善意”，并且实际投资人拥有的质权不会与股权优先购权出现不可共存的冲突。这种模式的具体操作如下：
1. 由实际投资人向名义投资人提供借款，专项用于由名义投资人获取相应股权；
2. 名义投资人以获取的股权出质，为实际投资人的借款提供担保；
3. 名义投资人不可撤销的委托实际投资人对相应股权进行管理，并将股利支付给实际投资人作为管理费用（亦可留存部分股利作为“代持费”）；
4. 名义投资人为实际投资人设立一项附生效条件且不可撤销的优先购买权，股权对价即是借款数额（亦可加上一定的收益率作为“代持费”），并承诺不对相应股权进行其他处置。
如此安排，则实际投资人与名义投资人都拥有明确且统一的权利义务划分，所有协议都可在必要时提供给第三方，亦可在不必要时完全保密。但需要注意的是，无论是直接的股权代持，还是通过协议控制实现的“股权代持”，其合法性的基础都在于不能是以“以合法形式掩盖非法目的”[v]，否则再精密的设计，都不会受到法律的保护。
[i]《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”
第二十六条“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”
[ii]《物权法》第一百七十七条“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；”
[iii]《工商行政管理机关股权出质登记办法》第十条“出现主债权消灭、质权实现、质权人放弃质权或法律规定的其他情形导致质权消灭的，应当申请办理注销登记。”
[iv]《合同法》第九十一条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（四）债务人依法将标的物提存；”
[v]《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
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